Se você é incorporador, construtor ou proprietário construindo em terreno próprio, precisa ficar atento a essa prática que vem se espalhando entre municípios: a cobrança de ISS antes mesmo do início da obra, como condição para liberar o alvará de construção. E o pior, essa exigência não tem respaldo legal.
Segundo o advogado tributarista Moisés Camilo Dias Gonçalves, alguns municípios mantêm o modelo tradicional, lançamento por estimativa sobre o custo projetado da obra, com pagamento exigido antes da primeira pá de terra. Outros, mais estruturados, sofisticaram o mecanismo. É o caso de São Paulo, que através da Instrução Normativa SF/Surem nº 15/2025 transformou a Declaração Tributária de Conclusão de Obra (DTCO), documento originalmente informativo, numa espécie de confissão irretratável de débito, calculada por valor de referência do metro quadrado. Na prática, é a velha pauta fiscal com roupagem nova.
Por que essa cobrança é ilegal
Se você entende o básico de direito tributário, sabe que o raciocínio aqui é direto. O ISS tem como fato gerador a prestação efetiva de um serviço, conforme o artigo 1º da Lei Complementar 116/2003. A base de cálculo é o preço do serviço, segundo o artigo 7º da mesma lei. E o artigo 114 do Código Tributário Nacional define fato gerador como a situação necessária e suficiente para a obrigação existir.
Ou seja: sem serviço prestado, não existe fato gerador. Sem fato gerador, não existe obrigação tributária. Sem obrigação, não existe crédito cobrável. Cobrar o imposto antes da obra começar inverte essa lógica básica.
Existe ainda outro ponto técnico importante. O arbitramento da base de cálculo, previsto no artigo 148 do CTN, só é permitido em processo regular, diante de declaração omissa ou que não mereça fé. Não pode ser usado como presunção antecipada de que você vai descumprir alguma obrigação futura.
O que os tribunais já decidiram sobre isso
Se você está enfrentando essa cobrança, vale saber que a jurisprudência já vem colocando limite nessa prática. Em fevereiro de 2026, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina analisou o caso de uma incorporadora no município de Governador Celso Ramos e cunhou uma expressão que resume bem o problema: não se pode “tributar por especulação”.
Segundo o acórdão, não existe fato gerador quando a construtora executa a obra em terreno próprio, com mão de obra própria, já que nesse caso não há prestação de serviço a terceiro. O tribunal também considerou impossível condicionar a emissão do alvará ao pagamento antecipado do imposto.
O Tribunal de Justiça de São Paulo seguiu linha parecida, afastando tanto o condicionamento do habite-se ao pagamento do ISS quanto o lançamento complementar calculado por pauta fiscal, com base nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que impedem o uso de coerção indireta para forçar cumprimento de obrigação tributária.
Casos recentes reforçam essa tendência: em janeiro de 2026, a Justiça paulista declarou inexigível o ISS apurado via DTCO, e o Tribunal de Justiça de Alagoas afastou a cobrança em obra de autoconstrução, justamente por não existir a relação bilateral de prestação de serviço vinculada a pagamento.
O que fazer se sua construtora ou incorporadora enfrenta essa cobrança
Se você está nessa situação, existem caminhos jurídicos concretos para reagir, em vez de simplesmente aceitar o lançamento:
- Mandado de segurança para destravar alvará ou habite-se retido indevidamente
- Ação anulatória contra lançamento feito por estimativa
- Ação de repetição de indébito para reaver valores já pagos indevidamente, respeitando o prazo do artigo 168 do CTN
Segundo o advogado, o padrão se repete: cobrança antes do fato gerador, arbitramento fora das hipóteses legais do artigo 148 do CTN, e uso de atos administrativos como alvará, habite-se e agora a própria DTCO como instrumento de coerção indireta.
Se sua empresa constrói em terreno próprio ou está enfrentando exigência semelhante de algum município, vale procurar orientação jurídica especializada antes de aceitar o lançamento ou pagar o valor exigido. A jurisprudência recente está do seu lado.
FAQ – Pergunta Frequentes
P: A prefeitura pode cobrar ISS antes da obra começar?
R: Não, segundo entendimento consolidado nos tribunais. O ISS só é devido quando existe prestação efetiva de serviço, o que caracteriza o fato gerador do imposto. Cobrar antes disso contraria a lógica do Código Tributário Nacional.
P: O que é a DTCO e por que ela virou motivo de disputa em São Paulo?
R: A Declaração Tributária de Conclusão de Obra é um documento originalmente informativo. Uma instrução normativa municipal passou a tratá-la como confissão irretratável de débito, calculada por valor de referência do metro quadrado, prática questionada judicialmente.
P: A prefeitura pode reter o alvará ou o habite-se por causa de dívida de ISS?
R: Não. Diversos tribunais, incluindo o TJ-SC e o TJ-SP, já decidiram que condicionar a emissão de alvará ou habite-se ao pagamento do imposto é ilegal, com base nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF.
P: O que fazer se minha construtora recebeu cobrança antecipada de ISS?
R: É possível recorrer a instrumentos jurídicos como mandado de segurança para destravar documentos retidos, ação anulatória contra o lançamento por estimativa e ação de repetição de indébito para reaver valores já pagos.
Fonte original
Consultor Jurídico (ConJur) — Cobrança antecipada do ISS na construção civil: tributação por especulação — https://conjur.com.br/2026-ago-13/cobranca-antecipada-do-iss-na-construcao-civil-a-tributacao-por-especulacao/
